Le premier point important à prendre en considération est que, en cas de procès porté devant les tribunaux, les règles qui s’appliquent sont juridiques et non pas médicales, sachant que le type de procédure (demande de dommages et intérêts ou recherche d’une sanction) dépend du choix fait par celui qui s’estime victime. Il en résulte que la même complication médicale peut soit n’entraîner aucune réclamation, soit donner lieu à une plainte en matière pénale, à une demande de sanction disciplinaire, ou à la demande d’une indemnisation.
La décision d’engager une procédure et la nature de celle-ci dépendent de très nombreux facteurs : lisibilité du lien entre l’événement et l’acte médical, conseils prodigués par l’entourage, appréciation des chances de succès ou des difficultés, degré de ressentiment de la personne qui s’estime victime, fonction de sa psychologie, mais aussi de l’attitude du corps médical ou de l'établissement qu’elle a ressentie à son égard. Cette attitude joue donc un rôle important dans la genèse du contentieux, or certains comportements " poussent " littéralement au procès, alors que d’autres permettent d'apaiser le conflit. La préoccupation de la SFAR de réduire ces inconvénients professionnels pour ses membres, si elle est légitime en soi, n'est pas le seul motif de recommander des comportements adéquats, et ce pour des raisons purement humaines. En effet, il s’agit généralement de comportements relevant de l’empathie, hautement recommandables face à la détresse d’une famille, en l'absence même d'arrière-pensée contentieuse. Il est important de se rappeler, qu’à l'heure actuelle, les patients ou leurs ayants droit perdent la majorité des procès qu’ils intentent, et lorsqu’ils obtiennent gain de cause, c’est au prix d'une procédure harassante et onéreuse, pour des montants d’indemnisation parfois modestes. L’ensemble fait que le procès ne met pas nécessairement fin à leur douloureuse rancune : à ce titre le médecin se doit, par son attitude, d’éviter de provoquer cette rancune, même s’il s’estime certain de l’issue favorable d’un éventuel procès. Il reste que, si une attitude correcte est toujours recommandable, elle ne prévient pas toujours les actions en justice. Un manque de préparation ou de connaissances juridiques élémentaires de la part du médecin peuvent alors s’avérer préjudiciables pour celui-ci. Parce que ce sont les règles juridiques qui s’appliquent, il ne suffit pas d’affirmer que la mise en cause est injustifiée, encore faut-il que les éléments médicaux s’intègrent dans un véritable argumentaire juridique.
En second lieu, les magistrats, qui s’estiment généralement incompétents en matière de technique médicale, ont recours à des experts médicaux. Cet avis technique expose le praticien mis en cause aux aléas de l’expertise judiciaire, qui peuvent être réduits par une politique active. D’une part, les " Recommandations " ou " Conférences de consensus ", élaborées notamment par les sociétés savantes, constituent un corpus de " données acquises de la science " auxquelles l’expert doit se référer en tant qu’" homme de l’art ", ce qui limite sa liberté d'analyse. L’expert judiciaire ne peut les ignorer ou considérer une technique qui les respecte comme " contraire aux règles de l'art ". Au cas peu probable où l'expert émettrait un avis personnel différent, le praticien dispose d'un argumentaire très solide pour s'opposer à lui, et qu'il lui revient de mobiliser comme élément du débat contradictoire. En effet, il ne suffit pas qu’une " Recommandation " existe, encore faut-il que le praticien mis en cause l’utilise pour sa défense. D’autre part, il est des pratiques professionnelles qui permettent de conforter le praticien lors des opérations d’expertise : bonne tenue du dossier médical, connaissance de celui-ci, relecture de ses notes personnelles, connaissance des référentiels scientifiques tels que ceux de l'ANAES (Agence nationale d’accréditation et d’évaluation en santé) ou de la SFAR, préparation préalable avec des conseils médicaux et juridiques…
L'ensemble de ces remarques explique que cette publication ne se limite pas à la seule recommandation d'utiliser les " référentiels de la SFAR " ou de s'entourer de conseils juridiques de qualité. Ce texte s'efforce d'explorer, dans un ordre chronologique, les différentes mesures susceptibles d'améliorer le climat relationnel entre le médecin et le patient, ou ses proches, et de rationaliser l'approche des questions juridiques par les anesthésistes-réanimateurs. Ceci dans le double but de réduire le contentieux et d'améliorer les pratiques, conformément aux objectifs de la SFAR.
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